Peut-on imposer la maîtrise d’une langue comme condition d’embauche ? Etude des « clauses Molière »

En plein débat sur ce que les politiciens ont appelé « la clause Molière », se pose la question de savoir si l’on peut imposer la maîtrise d’une langue comme condition d’embauche sans que cette condition soit considérée comme une discrimination.

Avant de se pencher sur leurs légalités et légitimités, penchons-nous davantage sur le contexte de ces « clauses Molière ».

Tout commence fin 2013/début 2014 où l’Europe prend la décision par un accord européen du 9 décembre 2013 d’accroître les contrôles des travailleurs détachés (un travailleur « détaché » est un salarié envoyé pour une période limitée par son entreprise dans un autre pays de l’Union Européenne).

C’est ce que l’on appelle le « dumping social » et que l’on pourrait expliquer vulgairement, la mise en concurrence par les employeurs de travailleurs des pays développés avec la main-d’œuvre moins chère des pays en développement.

Ainsi, afin de faire appliquer l’accord européen, les députés français ont voté, début 2014, une proposition de loi visant à renforcer contrôles et sanctions contre les entreprises ayant recours de manière abusive à des travailleurs détachés.

La proposition de loi prévoyait l’inscription sur une liste noire des entreprises sanctionnées pour « travail illégal » et ayant été condamnées pour cette sanction. Une « responsabilité solidaire », qui visait tous les secteurs d’activité et non plus le seul BTP, autorisera la poursuite du donneur d’ordre pour les fraudes commises par un de ses sous-traitants.

L’accord européen donnait aux Etats le choix d’instaurer cette responsabilité solidaire, sans en faire une obligation.

Cela aboutira au vote de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale.

Encore plus récent, la loi 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et la loi 2016-1088 du 8 août 2016 ont été votées afin de lutter contre le détachement illégal de salariés en France.

Aucune référence à la maîtrise de la langue française n’est faite ni dans les textes européens, ni dans le dispositif législatif français.

Toutefois, la France n’est pas le seul pays à se diriger vers des préconisations nationales : le gouvernement autrichien s’apprête à introduire dans son droit une clause de préférence nationale à l’embauche provoquant l’émoi dans les médias européens.

 Dans ce contexte de tension, le vendredi 10 mars, le ministère de l’économie et des finances a saisi sa direction des affaires juridiques sur la légalité des « clauses Molières », les rumeurs courent que la direction considère ces mesures comme : « des mesures racistes, discriminatoires et inapplicables ». Un rapport sera remis prochainement.

• Comment est contrôlé le travail détaché ?

Les conditions d’emploi et le travail des salariés détachés (défini ci-avant) sont contrôlées par deux organismes :

• L’inspection du travail : organisme général de contrôle du travail ;
• Bureau de liaison : organisme spécialisé pour le travail détaché.

1. Le contrôle de l’inspection du travail

Tout d’abord, l’entreprise qui a recours à des travailleurs détachés doit procéder à une déclaration de détachement auprès de l’administration français. Les modalités de la déclaration dépend des conditions de détachement et sont fixées par le décret 2015-364 du 30 mars 2015 (pour des modèles   de déclaration de détachement de salariés hors de France voir arrêté du 22-4-2016).

Ensuite, l’employeur du salarié détaché doit communiquer un certain nombre de documents à l’inspection du travail, lorsque celle-ci en fait la demande. Ces documents sont listés par l’article R1263-1 du Code du travail. Parmi ces documents l’on retrouve :

• Les documents requis aux fins de vérifier les informations relatives aux salariés détachés ;
• Les documents requis aux fins de s’assurer de l’exercice d’une activité réelle et substantielle de l’employeur dans son pays d’établissement.

La loi du 6 août 2015 (cité en introduction) a renforcé le contrôle du prestataire établi à l’étranger en lui imposant de présenter à l’inspection du travail des documents traduits en langue française permettant de vérifier le respect des dispositions du Code du travail.

Egalement, et si la durée du détachement est supérieure ou égale à un mois, l’employeur établi hors de France doit présenter sans délai, à la demande de l’inspection, les bulletins de paie de chaque salarié détaché ou tout document équivalent.

Il existe (tout de même) des limites aux documents que l’inspection peut réclamer : il ne pourra être exigé de l’employeur étranger qu’il fournisse des documents qui relèvent de la législation de son pays d’établissement et sans lien avec le respect des conditions de travail et d’emploi sur le territoire français.

Il est important de noter que le formalisme lourd de l’emploi de travailleurs détachés est accompagné d’une contrainte de communication « sans délai » (transmis par voie électronique ou télécopie).

2. Bureau de liaison

La surveillance et le contrôle des conditions de travail et d’emploi des salariés détachés et la coopération avec les administrations des autres Etat membre de l’UE sont assurés par un bureau de liaison de la direction générale du travail depuis le 1^er avril 2015 (bureau hautement compétent donc !).

En France, c’est la Délégation Interministérielle à la Lutte contre le Travail Illégal (DILTI) qui a été désignée comme bureau de liaison.

Le bureau de liaison, comme son nom l’indique, aura pour mission de répondre aux demandes d’information des administrations étrangères et leur communiquer les informations lorsqu’il a connaissance de faits relatifs à des manquements de l’entreprise.

Attention ! Le défaut de déclaration ou de présentation de document sont passibles de sanctions administratives mais également pénales.

• Qu’est-ce qu’une discrimination ?

De nombreuses réactions ont montré l’indignation et voir parfois la dérision face au choix des régions qui s’orientent vers la préférence nationale, avec la mise en place de ces « clauses Molière ».

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques ou entre les personnes morales sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

Le principe de non-discrimination s’applique à l’ensemble de la relation de travail soit dès l’embauche !

La loi 2017-86 du 27 janvier 2017 prévoit, par ailleurs, que les chargés de recrutement doivent être formés à la non-discrimination.

Selon l’article L 5321-2 du Code du travail, aucune offre d’emploi ne peut comporter de référence à l’un des motifs discriminatoires.

Les juges ont déjà dû se pencher sur la discrimination à l’embauche et les motifs retenus par ces derniers sont intéressants au regard de notre sujet du jour :

• N’a pas été considéré comme une discrimination fondée sur l’appartenance à une ethnie, une nation ou une race, le refus d’embaucher un candidat au poste de conducteur de ligne au motif que les tests passés ont révélé une maîtrise insuffisante de la langue française alors que le poste exigeait une réelle capacité de communication et d’expression écrite (CA Chambéry 18 novembre 2008 n°08-695) ;
• N’a pas été considéré comme une discrimination fondée sur l’appartenance à une ethnie, une nation ou une race, le refus d’embaucher un salarié anglais d’une entreprise anglaise travaillant France au poste de chef de service de traduction réservé à un « native french speaker ». Dans cet arrêt aussi, la Cour d’Appel a considéré que l’exigence de la langue maternelle répondait à un objectif légitime et qu’elle était proportionnée à cet objectif (CA Chambéry 9 juin 2011 n°10-2311) ;
• A été considéré comme une discrimination fondée sur l’appartenance à une ethnie, une nation ou une race, le refus d’embaucher deux commis de salle (l’un d’origine sénégalaise, l’autre d’origine antillaise) pour des motifs linguistiques alors que l’entreprise a récemment recruté un jeune néerlandais ne parlant que peu le français et que le responsable du recrutement a confirmé le réel motif du refus d’embauche de ces candidats. En effet, l’examen du fichier du personnel a confirmé qu’aucun commis de salle de race noire n’était employé à la différence du personnel de cuisine (CA Paris 17 octobre 2003 n°03-387).

Par conséquent, le leitmotiv des juges dans leurs prises de décision sur le point de savoir si l’exigence de parler le français est une discrimination à l’embauche est la nécessité de parler la langue dans l’exercice du poste !

Toutefois, il semble que le motif des « clauses Molière » soit la lutte contre les dérives du travail détaché et non la nécessité absolue de parler français…

Il reste à savoir ce que Bercy décidera à ce sujet.