Condition de conclusion d’un contrat à durée déterminée : Comment embaucher en CDD ?

Le contrat à déterminée, souvent critiqué et à plusieurs reprises remanié, fait souvent l’objet de recours devant les juges prud’homaux.

En effet, les sources légales régissant les contrats à durée déterminée sont tellement nombreuses qu’il y a de quoi perdre la tête.

Par conséquent, les juges ont largement de quoi faire lorsqu’ils sont saisis de demande relative aux contrats à durée déterminée.

Et pour preuve, la Cour de Cassation, en ce début de mois de mars, a rendu pas moins de 3 décisions relatives au régime du contrat à durée déterminée :

  • Arrêt du 2 mars 2017 (n°16-10.038): la Cour de Cassation dans cet arrêt s’intéresse au CDD d’usage qui concerne les secteurs d’activité dont il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (défini par décret ou conventionnellement). Dans cet arrêt, la Chambre Sociale rappelle que le recours au CDD d’usage ne dispense pas l’employeur d’un contrat écrit avec la définition précise du motif ;
  • Arrêt du 2 mars 2017 (n°16-10.263): dans cet arrêt, la Cour de Cassation rappelle la sanction d’une requalification d’un CDD en CDI dont l’indemnité ne doit pas être inférieure à un mois de salaire ;
  • Arrêt du 2 mars 2017 (n°15-28.136): ici, c’est la suite de la requalification qui est étudiée par la Cour de Cassation. Pour cette dernière, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité de requalification si le CDD a été requalifié en CDI du fait de la poursuite de la relation contractuelle. Le salarié pourra prétendre à cette indemnité uniquement si la demande de requalification s’appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite.

Ce contrat qu’on appelle le contrat d’exception par rapport au contrat à durée indéterminée est donc souvent contrôlé par les juges afin que l’exception ne se transforme pas en banalité.

Il conviendra donc de s’intéresser dans un premier article dans quel cas et sous quelles conditions, l’employeur peut recourir à ce contrat précaire.

  • Quand peut-on recourir à des CDD ?

La loi encadrait strictement les cas de recours au contrat à durée déterminée afin que ce type de contrat ne devienne pas le contrat type.

Toutefois, ces dernières années les cas de recours au CDD sont de plus en plus nombreux.

Ainsi, aujourd’hui, les entreprises peuvent avoir recours au CDD dans les cas suivants :

  • Exécution d’une tâche précise et temporaire et dans les cas limitativement énumérés par la loi ;
  • Contrats conclus dans le cadre des mesures pour l’emploi ou pour assurer un complément de formation professionnelle ;
  • Embauche d’un ancien apprenti avant son départ au service national.

Ces dernières années, des différents types de contrat à durée déterminée ont vu naitre le jour pour prendre en compte les évolutions de la société, c’est le cas pour :

  • Les CDD spécifiques aux sportifs et entraineurs professionnels crées par la loi 2015-1541 du 27 novembre 2015 ;
  • Les CDD de 4 ans maximum pour les praticiens hospitaliers crées par la loi 2016-41 du 26 janvier 2016 ;
  • Les CDD pour les joueurs professionnels salariés de jeu vidéo compétitif crées par la loi 2016-1321 du 7 octobre 2016.

Néanmoins, le cas le plus répandu de cas de recours au CDD reste le premier c’est-à-dire l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

La notion de tâche précise et temporaire est donc retenue dans les cas suivants :

  • Remplacement d’un salarié en cas de son absence, de son passage provisoire à temps partiel, de suspension de son contrat de travail, de son départ définitif précédant la suppression de son poste de travail, d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par CDI appelé à le remplacer ;
  • Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;
  • Emplois à caractère saisonnier ou emploi d’usage ;
  • Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;
  • Remplacement du chef d’une exploitation ou d’entreprise agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation ou de leur conjoint dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise ;
  • Recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini.

Dans toutes les hypothèses, le recours au CDD ne doit pas avoir pour objet ou effet de pouvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise quel que soit son motif.

Attention, au-delà du fait que les cas de recours au CDD sont énumérés par la loi, il existe également des cas d’interdiction.

C’est le cas notamment en cas de grève, il serait bien trop facile pour les entreprises de remplacer les salariés grévistes par des salariés en CDD, par conséquent, la loi prévoit cette interdiction.

Egalement et dans un souci de logique, il est interdit  pour une entreprise de recourir à des embauches en CDD (ou intérim), dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique.

Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement.

Et enfin, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée ou de recourir au travail temporaire pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire (C. trav. art. L 1242-6, 2°, L 1251-10, 2° et L 4154-1).

  • Sous quelle forme et comment le CDD doit-il être rédigé ?

Après avoir vérifié si l’on était autorisé à recourir à un CDD, il faudra faire attention à la forme du contrat.

En effet, la première condition à respecter, sous peine de requalification, est la forme du contrat : le contrat à durée déterminée est un contrat écrit.

La sanction est d’autant plus sévère que la présomption de l’article L 1242-12 du Code du travail est une présomption irréfragable. En d’autres termes, il n’est pas possible pour l’employeur d’apporter la preuve contraire.

Ainsi, le juge qui est saisi par un salarié dont le contrat n’a pas été établi par écrit ou qui ne comporte pas la définition précise de son motif prononcera la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée.

Cela nous amène à la deuxième condition : les mentions obligatoires du contrat. Le CDD comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.
Il comporte, notamment :

1°  le nom et la qualification professionnelle de la personne le cas échéant ;

2°  la date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;

3°  la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis ;

4°  la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, la désignation de l’emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l’entreprise ;

5°  l’intitulé de la convention collective applicable ;

6°  la durée de la période d’essai éventuellement prévue ;

7°  le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire, s’il en existe ;

8°  le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Enfin et pour la troisième condition, le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

Il conviendra donc d’être prudent en cas d’embauche de salariés en CDD car si le législateur a eu tendance à élargir les cas de recours, les juges veillent à ce que ces derniers restent une exception et sanctionnent très sévèrement le moindre écart aux nombreuses obligations.

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