Comment convoque-t-on un salarié en entretien préalable ?

Comment convoque-ton un salarié ? Quelles sont les règles fondamentales à respecter ? Salariés, quels sont vos droits ? Un article afin de répondre (je l’espère) à toutes vos questions.

Tout d’abord, et il parait peut-être futile de le rappeler, mais la convocation à un entretien préalable afin de procéder à un licenciement est obligatoire ! Et ce, quel que soit le motif de la rupture (motif personnel, motif disciplinaire ou encore l’inaptitude…).

Cette étape s’impose aussi lorsque le contrat est suspendu c’est-à-dire lorsque le salarié est en arrêt maladie ou en congé de maternité.

Pour démontrer le caractère obligatoire et sacré de la convocation, la Cour de Cassation considère même que le fait que le salarié concerné admette que son licenciement soit justifié ne saurait dispenser l’employeur d’observer la procédure d’entretien préalable imposée par le Code du travail.
(Cass. soc. 9 avril 1987 n° 84-40.461).

• Délai à respecter

Encore un rappel futile mais parfois nécessaire, l’entretien préalable doit avoir lieu avant la décision de licencier.

Par conséquent, l’employeur qui annonce verbalement à un salarié qu’il est licencié puis le convoque ultérieurement, à un entretien préalable doit être sanctionné et rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 29 octobre 1996 n°93-44.245).

Egalement, attention à votre communication au sein de l’entreprise, il n’est pas possible d’annoncer la rupture du contrat de travail au sein de la société avant même que l’entretien préalable n’ait lieu !

C’est ainsi que la jurisprudence a eu l’occasion de sanctionner à plusieurs reprises ces communications malheureuses :

• L’employeur avait adressé aux collègues de l’intéressé un courrier les informant que ce dernier n’avait pas démissionné mais qu’il avait mis fin à sa collaboration avec l’entreprise avant même que l’employeur adresse au salarié une lettre de licenciement (Cass. Soc. 1^er février 2012 n°10-20.893).
• Dans cet arrêt, les employés d’une banque annonçaient que le salarié concerné ne faisait plus parti du personnel, qu’il avait été licencié et remplacé alors même que le salarié n’avait pas été reçu en entretien préalable (Cass. Soc. 19 mars 2008 n°07-40.489).

Il faut comprendre ces décisions qui s’inscrivent dans une logique propre à la nature même de l’entretien préalable : celui-ci a pour but de permettre au salarié dont il lui est reproché un manquement de pouvoir s’exprimer sur sa vision (notamment pour les licenciements disciplinaires).

Mais alors, a-t-on le droit de remplacer le salarié ? Oui, enfin c’est ce que la jurisprudence a tenu, jusqu’à présent, comme position : sauf fraude aux droits de l’intéressé, il est possible de remplacer le salarié avant même que le licenciement soit prononcé.

• Contenu de la convocation à entretien préalable

Les articles L 1232-2, alinéa 1 et R 1232-1 du Code du travail prévoient que la convocation doit :

• Indiquer l’objet de l’entretien;
• Préciser la date, l’heure et le lieu de cet entretien;
• Rappeler que le salarié peut se faire assister pour cet entretien.

1. Quoi ?

Attention à ne pas oublier l’objet de l’entretien car en effet, la lettre de convocation à l’entretien préalable ne doit pas faire apparaître, à ce state, que le licenciement est acquis (Cass. Soc. 19 mars 2014 n°12-28.206). Si tel est le cas, les juges se baseront sur cette lettre pour déterminer si le licenciement est suffisamment motivé (et non sur la lettre de licenciement).

Dans cette même optique du caractère préalable de l’entretien, le salarié ne peut reprocher à l’employeur que les griefs qui lui sont faits ne sont pas indiqués dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

En effet, c’est un arrêt très récent de la Cour de Cassation en date du 8 mars 2017 (n°14-20.365) qui rappelle ce principe. En l’espèce, le salarié considérait que les droits de sa défense n’étaient pas respectés. Or, la Cour de Cassation a considéré que dès lors que l’objet de l’entretien ainsi que la faculté d’être assistée étaient indiqués dans la lettre, la lettre de convocation respectait les exigences légales.

 Cette position avait déjà été rappelée il y a presqu’un an dans un arrêt de la Cour de Cassation du 6 avril 2016 (n°14-23.198) : la convocation n’a pas à indiquer les motifs du licenciement envisagé.

Toutefois, la lettre convoquant un salarié à un entretien préalable doit lui indiquer sans équivoque que son licenciement est envisagé car la défense du salarié ne sera pas la même s’il pense être exposé à un avertissement ou à un licenciement.

En résumé : indiquer qu’un licenciement est envisagé mais ne pas inscrire les motifs de ce licenciement.

2. Quand et où ?

C’est d’ordre public, l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (article L1232-2 du Code du travail).

Comment calculer ce délai de 5 jours ouvrables ? Ce délai est exprimé en jours ouvrables et ne peut donc comprendre :

• le jour consacré au repos hebdomadaire (généralement le dimanche) ;
• les jours reconnus fériés par la loi et habituellement chômés dans l’entreprise.

Il court à compter de la date de remise en main propre ou de la présentation de la lettre recommandée convoquant le salarié. Il résulte des dispositions légales et de la jurisprudence que le délai doit comprendre 5 jours pleins pour que le salarié puisse préparer sa défense.

Par conséquent, le jour de la remise ne doit pas être comptabilisé !

Dans le cas où le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Exemple de calcul sans jour férié :

 

Date de remise de convocation	Date avant laquelle l’entretien ne peut avoir lieu
Lundi	Lundi suivant
Mardi	Mardi suivant
Mercredi	Mercredi suivant
Jeudi	Jeudi suivant
Vendredi	Vendredi suivant
Samedi	Lundi de la 2e semaine

Exemple de calcul avec jour férié : réception de la lettre le mercredi 12 juillet 2017 : vendredi 14 juillet jour férié et le 16 juillet étant un dimanche ne rentrent pas dans le calcul.

L’entretien préalable ne pourra pas avoir lieu avant le jeudi 20 juillet 2017.

Attention ! Il faut convoquer le salarié pendant le temps de travail ou à défaut, il conviendra de rémunérer le temps passé par le salarié pendant l’entretien.

Au-delà de la date, il faut également fixer une heure de convocation (article R1232-1 du Code du travail). A défaut, l’oubli rend la procédure irrégulière.

S’agissant du lieu, le Code du travail ne donnant aucune précision, la jurisprudence s’est accordée à considérer que la convocation doit préciser un lieu mais qu’une certaine liberté est laissée à l’employeur (une liberté tout de même contrôlé : le choix du lieu doit être cohérent et compatible avec un déroulement normal de la procédure).

3. Avec qui ?

Le troisième point devant, obligatoirement, figuré dans la convocation à entretien préalable : la possibilité de se faire assister. Sur ce point, il faut distinguer deux situations :

• Les entreprises dotées de représentant du personnel: le salarié peut se faire assister par une personne de son choix, appartenant au personnel de l’entreprise (représentant du personnel ou un collègue). La procédure de licenciement est irrégulière dès lors que la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne la possibilité pour le salarié de se faire assister par un délégué du personnel nominativement désigné;

• Les entreprises non dotées de représentant du personnel: le salarié peut se faire assister par le conseiller de son choix inscrit sur la liste départementale. Il est obligatoire d’indiquer dans la lettre l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition, soit :
  • l’adresse de la section d’inspection du travailcompétente,
  • l’adresse de la mairiedu lieu du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est situé l’établissement ou l’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en dehors de ce département.

• Forme de la convocation à entretien préalable

Le Code du travail vous offre deux possibilités pour convoquer le salarié : par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge (article L 1232-2, alinéa 2).

Pour la Cour de Cassation, il ne s’agit pas de formalité substantielle mais de procédés qui permettent d’éviter toute contestation sur la date de présentation et de remise du courrier.

Prenez garde à la remise en main propre, la preuve ne sera recevable qu’à condition d’une décharge ou d’un récépissé. Si le salarié refuse de la prendre, il conviendra de procéder à l’envoi par courrier recommandé (dans cette hypothèse, attention au délai évoqué ci-dessus pour prendre en compte le délai d’acheminement). En effet, les témoignages de collègues ne sauraient suppléer la preuve.

La convocation à l’entretien préalable au licenciement, signifiée par huissier est également possible et est assimilée à la lettre remise en main propre contre décharge prévue par le Code du travail. Cela peut être une solution en cas de refus du salarié de la remise en main propre et d’absence du retrait du recommandé.

Si le SMS est reconnu comme un moyen de preuve pour certaines matière (ex : droit du divorce), le droit du travail et notamment le droit du licenciement ne reconnait pas, à l’heure actuelle, de force probatoire aux SMS.

Ce n’est peut-être pas une si mauvaise solution, imaginez-vous recevoir une convocation à entretien préalable par texto…